债权转让抵押权是否要变更
根据《合同法》第八十一条规定:“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。”《物权法》第一百九十二条:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从这个条款来看,若当事人协议明确约定了随债权转让的抵押权应如何处理,我们就无须劳神费时地讨论,我们要讨论的正是当事人意思自治之外法律的除外规定。
我们发现,《物权法》第二百零四条属于一种除外规定情形:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”另外一个特殊规定施行于二十世纪九十年代末,当时国务院总理朱镕进行金融体制改革,成立了东方、华融、长城、信达四大金融资产管理公司,共接收四大国有银行的不良资产1.4亿元。
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国家为扶持四大资产管理公司发展,特制定司法解释为其打包清理债权的再转让保驾护航,大意即随同债权转让的抵押权未办理变更登记的,转让的抵押权成立并有效,具体规定内容如下:《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条:“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效。”当然这个司法解释出台背景及适用范围太特殊,个案不能一概而论地援引适用。除上述两处法律规定,未见其他除外情形,不得不说我们国家的担保物权法律制度存在这方面的空白。
另外,我国《担保法》第五十条规定与《物权法》第一百九十二条均规定,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保,由此可知,抵押权与主债权分离而单独转让为法律所禁止,基于抵押权的从属性,其只能与主债权一并转让。
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物权法第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
作为担保物权的一种,抵押权以其所担保的债权存在为前提,投有债权,就不可能有抵押权,抵押权失去了债权,也就失去了存在的意义,抵押权具有附随性。那么,抵押权能否单独转让或者作为其他债权的担保;债权转让的,担保该债权的抵押权是否一并转让,这些都需要法律予以明确规定。
由于抵押权不具有独立存在的特性,因此本条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”根据这一规定,抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保,应当与抵押权所担保的债权一同进行。
抵押权人转让抵押权的,抵押权应当与其所担保的债权一同转让;抵押权人以抵押权向他人提供担保的,抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。
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