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讲师大咖面对面，有问有大收获多。一般而言，通过强制招标投标方式订立的建设工程施工合同，都应该适用《招标投标法》第46条和《司法解释》第二十一条。但笔者认为，本案中的建设工程是经过有关部门批准直接发包，并未进行招投标，因此，不能适用“以备案合同为准”的规定。具体理由是：
第一，由于没有采用招标投标方式，因此在直接发包和议标情形下，在“备案合同”之外另行签订协议，既也不侵害第三人利益，也不损害招标投标公正公开性。本文案例中双方在备案合同之外又另行签订补充协议，与我们通常所说的 “黑白合同” 实际上是不一样的，其纠纷处理不适用《招标投标法》第四十六条，也不适用《司法解释》第二十一条，应当适用《合同法》
第二，根据我国《合同法》，双方在“备案合同”之外另行签订协议是当事人行使自行处分其事务的权利。本案中的补充协议是双方经过协商，根据原合同履行情况对原合同的变更，系双方真实意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此，本案应当以双方后来签订的补充协议为准。
第三，以直接发包和议标方式发包的工程，之所以无须采用招投标方式，是因为工程性质本身不涉及公共利益或者国有资金。因此，与经过招投标的合同进行备案不同，以直接发包和议标方式发包的工程备案，只是一种行政登记行为，不是行政审批行为。而以行政登记性质备案的行为，不涉及合同的效力。
值得重视的立法倾向
据了解，正在修订的《建筑法》在其征求意见稿第三十一条也沿用了一律“以备案合同为准”的规定。笔者认为，这种不加区分的强制性规定，在今后的司法实践中可能会出现很多问题。
首先，由于在直接发包和议标方式下，双方另行签订补充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》应当尊重双方当事人意思自治。如果国家公权力在这个问题上过分干预私权，不但违背了私法自治和契约自由原则，也与我国《合同法》的规定相冲突。
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