【课程大纲】

**部分 法律和法律风险概述

   一、什么是法律？

   二、部分常用法律规章制度：《合同法》、《物权法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《侵权责任法》、

《中华人民共和国电信条例》（ 《电信法》尚未出台）等。

   三、什么是法律风险？法律风险的特点？

   1、可预见性—与法律规定相关联

   2、可防范性—法律规定的确定性

   3、可控制性—依法行事

  第二部分  合同法

一、合同法概述

（一）合同法的总体架构

1、合同的订立

   2、合同的效力

   3、合同的履行

   4、合同的解除、终止

   5、违反合同的责任

    （二）合同的法律性质

   1、合同是一种民事法律行为。

   2、合同是两方以上当事人意思表示一致的法律行为。

   3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。

    （三）合同的原则：平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗。

l  案例分析：强制定制业务

ll（四）合同的流程

   1、合同的订立

l   （1）主体要适格：当事人应当具有相应的民事权利能力和行为能力。

   案例分析：合同主体问题

    （2）表见代理：《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。  

    （3）合同订立的方式：分为要约与承诺两个法律步骤。

l   要约：一方当事人（要约人）以缔结合同为目的，向对方当事人（受要约人）提出合同条件，希望对方接受的意思表示。

l   承诺：是受要约人同意要约的意思表示。

l   承诺通知到达要约人时生效；承诺生效时合同生效。

l   案例分析：是要约还是要约邀请？

l   2、合同内容：合同的内容由当事人约定，一般包括：当事人名称、标的数量、质量、价款或报酬、履行期限和地点、违约责任、争议解决的方法等。

   3、合同的形式：书面形式、口头形式、其他形式。非法律法规强制性规定或当事人约定采用书面形式的，可以采用口头形式或其他形式。

4、合同的效力：依法成立的合同对双方当事人的约束力。 合同有效条件：双方权利义务公平、不违法（符合法定形式和程序）、有主体资格和相应行为能力（禁止流通物不可作为标的）

   5、合同的履行：合同履行的原则

    （1）全面履行原则：当事人一方在履行中对合同约定义务的任何一个环节的违反，都是违反了全面履行原则。

   （2）协助履行原则：当事人应当履行通知、协助、 保密等义务，这些义务又称为附随义务。

   6、合同的解除、终止

ll （1）协议解除

l   当事人双方就消灭有效合同达成意思表示一致。

l   （2）单方解除

l  约定解除-当事人双方在合同中约定解除的条件。

l   法定解除权-不可抗力。

l  （3）合同终止：合同法律关系因某种法律事实的出现而归于消灭。

ll合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

l  合同终止，合同条款也相应的失去其效力。但是如果该合同尚未结算清理完毕， 合同中约定的结算清理条款仍然有效。

    6、违反合同的责任

l   合同签订后，应按照约定全面适当履行义务，否则，就要承担相应的违约责任。承担违约责任的方式：

l   （1）支付违约金（应明确约定对方迟延履行合同、不履行合同的违约责任及违约金的比例和计算方式，同时约定我司解除合同的条件及合同解除时对方的违约责任。）

l  （2）赔偿损失； 关于间接损失的赔偿问题

   案例分析：

   （3）继续履行；

l  （4）定金罚则；

l  （5）采取补救措施 （修理、更换、重作、退货、减价等）。

   案例分析：礼品公司未按合同约定配送礼品

   7、免责条件

l  （1）双方约定：双方可就一方或双方违约约定免责条件。

ll（2）不可抗力：发生不可抗力的一方免除违约责任影尽到两个义务：（1）及时通知对方；（2）举证责任。

（五）电信服务合同法律问题

   1、概念：电信服务合同，是指电信业务经营者利用自行建设的电信设施和国家分配的电信资源，将通信线路出租于电信用户使用，并为电信用户提供通信服务，电信用户支付租金和服务报酬的合同。

   2、性质：电信服务合同是兼有租赁、服务、供用电等合同性质的一种混合合同。

   3、电信业务经营者以现金转为预付费的方式向电信用户退还错收的电信费用，是否合法？

   4、电信业务经营者是否有权代第三方向电信用户收取费用？

   5、无效的合同条款

   《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

   第52条：有下列情形之一的，合同无效：

   （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

   （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

   （3）以合法形式掩盖非法目的；

   （4）损害社会公共利益；

   （5）违反法律、行政法规的强制性规定。

   第53条：合同中的下列免责条款无效：

   （1）造成对方人身伤害的；

   （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

   6、可变更、可撤销的合同条款

《合同法》第54条，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

   （1）因重大误解订立的；

　　（2）在订立合同时显失公平的。

　  7、关于关联停机、拆机的合法性（不安抗辩权）

   8、关于格式条款

（1）格式条款的解释原则

（2）有关格式条款的效力

   （3）电信业务经营者所提供的几种常见的不公平格式条款

第三部分 物权法的电信有关条款解读

   一、无线电频谱资源归国家所有

《物权法》第二编第五章第五十条明确规定：“无线电频谱资源属于国家所有。”从法律上明确了国家对无线电频谱资源进行占有、使用、收益和处分的权利。如果电信运营商之间**协议转让频谱资源的使用权，或**其他方式对频谱资源的使用权进行改变时，其必须经过国家的同意。

二、电信设施依照法律规定为国家所有的，属于国家所有

   《物权法》第五十二条第二款规定：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”

我们认为，对此，相关立法需做出呼应。目前涉及铁路、公路、电力、电信等基础设施的相关法律都还没有明确规定哪些财产属于国家所有。

物权法针对当前国有财产流失的实际情况，从五个方面强化了对国有财产的保护：

一是明确规定了哪些财产属于国有财产或者授权法律可以规定哪些财产属于国家财产，防止因归属不明确而造成国有财产流失。

二是规定“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”

三是规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”

四是针对国有企业财产流失的问题，规定“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”

五是针对国有财产监管中存在的问题，规定履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”以上规定将对基础电信设施的保护产生两方面的积极影响。

——有利于打击盗窃、破坏电信设施的违法犯罪行为。

——有利于提高电信企业管理人员的责任意识。

   三、建筑区划内的公用设施属于业主共有

   《物权法》第七十三条规定：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。《物权法》从维护业主的合法权益出发，明确规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分如电梯等公用设施和绿地等公用场所享有共有和共同管理的权利。这些规定，进一步完善了保护私有财产的法律制度，同时对驻地网问题的解决也产生了积极的影响。

明确业主对小区公共设施的共有权，将引导良性的驻地网竞争，保护用户的选择权。

   案例分析：移动公司与物业服务公司签订的基站建设协议是否有效？

   案例分析：手机号码使用人与机主本人补卡争议

   四、小区内通信设施的投资主体和通信设施产权归属

   《物权法》第52条：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”因此，电信基础设施的国家所有或企业所有，必须依照全国人大及常委会制订的法律进行确认，而不能依照国务院条例及地方性法规认定。更为重要的，是《物权法》赋予建筑物业主的广泛权利。其中，建筑物小区电信设施建设管理的决定权，《物权法》明确赋予建筑物业主。《物权法》规定了业主对电信设施与建筑物专有权和共有权。

   《物权法》第70条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”以上共有和共同管理的权利是业主对小区内基站建设许可的基础。

   《物权法》第80条：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”以上规定明确了建筑物产生的收益分配的原则，也是对不动产的用益物权的法律规定。

   《物权法》第76条规定进一步确定了业主对重大事项的决定权：“下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”因此，小区业主可以根据《物权法》的规定决定是否同意建设通信基站。

   五、《物权法》生效后将引发诸多新问题，对此，建议电信运营商注意两个问题：

   1、应调整小区楼盘电信设施建设的投资策略。

   2、注意配套电信设施的维护策略。

第四部分 消费者权益保护法

   一、哪些人可以认定为“消费者”？

   二、哪些争议纠纷属于《消费者权益保护法》的保护范围？

   三、《消费者权益保护法》新修改的亮点有哪些？

亮点一：网购平台承担先行赔付责任（案例）

亮点二：遭消费欺诈**少也能获赔500元（案例）

亮点三：霸王条款？内容无效！（案例）

亮点四：经营者义务被强化 电器等商品或者服务有问题 商家要“自证清白”（案例）

亮点五：消费者享有七日“后悔权”（案例）

亮点六：禁止泄露消费者个人信息（案例）

亮点七：消协帮你“公益诉讼”（案例）

亮点八：明星代言伪劣产品也要负责（案例）

四、消费者享有哪些权利？（案例）

1、安全权

2、知情权

3、自主选择权

4、公平交易权

5、求偿权

6、结社权

7、获得有关知识权

8、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权

9、监督权

  五、经营者的义务有哪些？（案例）

1、依照法律、法规的规定和与消费者的约定履行的义务；

2、接受消费者监督的义务；

3、保证商品和服务安全的义务；

4、提供商品和服务真实信息的义务；

5、标明真实名称和标记的义务；

6、出具购货凭证或者服务标记的义务；

7、保证商品或者服务质量的义务；

8、履行“三包”或者其他责任的义务；

9、不得以格式合同等方式排除或者限制消费者权利的义务；

   10、不得侵犯消费者人格权的义务。

   六、国家对于消费者合法权益的保护措施有哪些？

   七、违法经营者的法律责任如何承担？

八、电信服务消费者权益保护的特殊问题

  （一）电信运营商滥用市场支配地位

　　1、强迫交易。

2、滥收费用。

   3、不正当竞争行为。

  （二）电信服务普遍采用格式合同所产生的问题

1、侵害消费者的选择权。

   2、有可能侵害消费者的公平交易权。

  （三）消费者与电信运营商的信息不对称

   1、对电信服务内容和规格作不实宣传或描述。

   2、不提供详细的通信消费清单或在消费者查询通话信息和费用过程中设置障碍。

   3、侵害消费者的通信秘密权。

  （四）电信运营商的普遍服务义务

　 （五）从消费者的投诉情况来看，电信服务领域的主要问题有：

一是综合服务质量有待提高。

二是消费者对资费标准满意度低，广告宣传易使消费者产生误解。

三是不公平格式条款侵害消费者权益。

案例分析：

   （六）电信业务经营者所提供的几种常见的不公平格式条款

    1、迫使电信用户放弃自己权利的条款。

    2、限制或剥夺用户寻求法律救济手段的条款。

    3、加重对方的义务和责任。

    4、任意增加自己的权利。

    5、违反法律、法规的强制性规定。

    6、利用**终解释权来排除对方权利。

第五部分  广告法法律知识

   一、应关注的主要修改内容

   （一）明确界定虚假广告

   1、商品或者服务不存在的；

   2、商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

   3、使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

   4、虚构使用商品或者接受服务的效果的；

   5、以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

电信运营商在实际业务运营中存在两种类型的广告：

一是委托专业广告公司设计制作并发布的广告，如各种户外广告牌、电视、网络广告、电子广告屏等；

二是自行设计制作并发布的广告，如**短信、微博、门户网站等发布的广告信息。无论是哪种类型的广告宣传都必须严守法律底线，不能为了吸引眼球、达到广告宣传效果而任意夸大甚至歪曲事实，比如宣称“随时随地高速上网”、“4G每秒网速可达百兆”等。否则将可能承担相应的法律责任，如停止发布、消除影响、罚款、吊销营业执照、追究刑事责任等。

   （二）重新界定广告主体的审核责任

   1、广告主是广告内容真实性的**责任人。

   2、广告经营者和广告发布者只需承担形式审查义务。

   （三）规范广告代言问题

   对电信运营商而言，选择广告代言人必须遵守前述规则，尤其是对代言人的资质条件进行审查，如果违反法律规定，比如使用虚假广告中作推荐证明受到行政处罚未满三年的人代言公司广告，可能承担停止发布、消除影响、罚款、吊销营业执照等法律责任。

  （四）规范中小学及幼儿园广告

   对电信运营商而言，今后若在中小学校园、幼儿园内开展校园营销宣传活动，如宣传公司新业务、校讯通、资费套餐等广告，或者利用其教材夹寄宣传单、利用校车等发布业务广告等，将可能被认定违法并承担停止发布、消除影响、罚款、吊销营业执照等法律责任。

   （五）规范垃圾广告发送

    对电信运营商而言，以电子信息发送广告必须遵守两个条件：

一是必须经当事人同意或者请求，即不得违背当事人的意愿强迫发送；

二是应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

  （六）明确“一键关闭”网络广告范围

  对电信运营商而言，在门户网站、微博等媒介发布广告必须把握好法律规定的宽严尺度，严格遵守法律设置的基本原则，对于弹窗类广告应设置明显的关闭标志，充分保护用户权益，否则可能面临责令改正、五千到三万元罚款等处罚。对于法律没有明确禁止的范围则可灵活创新广告内容和形式，实现广告宣传效果。

  （七）规定电信业务经营者等违法广告制止义务

   实践中采用的一些拦截软件要把握好法律的尺度，对违法广告信息做到准确判定并及时拦截，对于其他广告信息则不宜一概拦截，避免侵犯他人合法权益。

   （八）明确虚假广告主体的民事责任

   1、重申虚假广告**责任主体。

   2、新增特定条件下的先行赔付责任。

   3、区分不同类型商品或服务的虚假广告责任。

   （九）加重违法广告法律责任

   1、加重虚假广告法律责任。

2、增加广告主体的民事责任。

   3、增加其他违法行为的法律责任。

   4、广告禁语

   案例分析：

   第六部分：电信条例解读

   一、电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。

   二、使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责

   三、电信业务经营者应当在迟延交纳电信费用的电信用户补足电信费用、违约金后的48小时时间内，恢复暂停的电信服务。

   四、应用户要求及时免费提供收费清单。

   五、用户对交纳本地电话费用有异议的，电信业务经营者还应当应用户的要求免费提供本地电话收费依据，并有义务采取必要措施协助用户查找原因。

   六、电信用户申告电信服务障碍的，电信业务经营者应当自接到申告之日起，城镇48小时、农村72小时内修复或者调通；不能按期修复或者调通的，应当及时通知电信用户，并免收障碍期间的月租费用。但是，属于电信终端设备的原因造成电信服务障碍的除外。  

   七、电信运营商的普遍服务义务

   八、违法责任：由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失；拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的，处以警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。

   九、电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：

　    (一)以任何方式限定电信用户使用其指定的业务；

　    (二)限定电信用户购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备；

　    (三)违反国家规定，擅自改变或者变相改变资费标准，擅自增加或者变相增加收费项目；

　    (四)无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；

　    (五)对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传；

　    (六)以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。

幻灯片209

   十、 任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：

    (一)反对宪法所确定的基本原则的；

   （二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；

    (三)损害国家荣誉和利益的；

    (四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

    (五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；

    (六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

    (七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；

    (八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

    (九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

    第七部分 其它相关法律知识

    一、涉嫌违反《反垄断法》的5种行为

   1、电信运营商在提供宽带上网服务时，在消费者缴纳全年上网费用的情况下，**签署包含搭售固话、手机终端、手机号码等内容的《宽带上网服务协议》的方式，捆绑销售固话、手机、强迫消费者选择其被搭售产品。涉嫌违反了《反垄断法》第十七条的规定。

   2、电信运营商在提供宽带上网服务时，附加宽带上网与手机或固话关联停机的交易条件。只要手机、固话欠费，宽带上网即停止使用，同时还要求必须每月缴足保底消费的手机话费，否则关联停机、停网等。涉嫌违反了《反垄断法》第十七条的规定。

   3、电信运营商在手机上网套餐服务业务中，存在套餐档次设置起点高、跨度大、套餐结构设置不合理、套餐内外收费差距大等问题。在没有实现携号转网的客观限制条件下，**制定和使用格式合同的方式，强制对消费者套餐资费每月剩余流量清零。涉嫌违反了《反垄断法》第十七条的规定。

   4、电信运营商在开展定制手机、合约机手机业务中，故意设置技术壁垒，强制消费者只能使用其提供的业务，不得使用其他运营商提供的同类服务。涉嫌违反了《反垄断法》第十七条的规定。

   5、电信运营商对手机吉祥号码保底消费，资费政策违反了《反垄断法》第十七条关于禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”的规定。

   二、涉嫌违反《反不正当竞争法》的3种行为：

   6、电信运营商采取赠与学校领导、班主任、联系人老师话费的方式，向广大学生强行推销“校讯通”、“家校通”、“翼校通”等产品，涉嫌违反《反不正当竞争法》第八条的规定。

7、采取投资铺设住宅小区、商务楼宇红线内通信线路的方式争取电信业务交易机会，且与房地产开发商、物业公司、大客户等约定开发商、物业公司不得允许其他电信运营商使用其电信网络，剥夺了消费者的选择权，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定。

8、采取大额度赠送手机、话费的方式，与行政机关、事业单位或大集团客户争取开展电信业务合作机会，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定。涉嫌违反《消保法》

   三、违反《产品质量法》、《广告法》的3种行为：

9、利用格式合同，免除运营商应承担的法定责任，加重消费者责任。  

10、利用格式合同霸王条款侵害消费者权益。

   11、在促销活动中存在虚假宣传、误导消费者的情况。涉嫌违反了《广告法》第四条的规定。

   四、通信运营商投资小区内通信设施的性质和责任

   通信运营商为争取交易机会，以投资为手段，投资本不应该属于自己投资范围的小区内通信设施，以达到在小区内**经营通信业务之目的，其行为是否构成商业贿赂？