房地产经纪人考试《专业基础》考点：违约

(一)违约的形式

按照违约行为发生的时间，可分为预期违约和届期违约。

预期违约也称为先期违约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由明确表示将不履行合同，或者自己的行为表示将不履行合同。

届期违约也称为实际违约，是指在合同履行期到来之后，当事人不履行或不完全履行合同义务。

届期违约行为的类型有：拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。

(二)违约责任的承担方式

法律规定的违约责任的承担方式主要有：

(1)继续履行。也称强制继续履行、依约履行、实际履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同约定继续履行。

(2)采取补救措施。

(3)赔偿损失。也称为违约赔偿损失，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担赔偿损失的责任。

(4)支付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。

违约金是由当事人协商确定的，其数额是预先确定的。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。

《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

(5)定金罚则。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

1.债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

因此，定金具有惩罚性，是对违约行为的惩罚。《担保法》规定定金的数额不得超过主合同标的额的20%这一比例为强制性规定，当事人不得违反。

如果当事人约定的定金比例超过20%，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效，例如，双方约定的定金比例为合同总价款的25%，则超过部分的5%为无效。

2.定金与预付款的区别在于：预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还。

预付款的适用不存在制裁违约行为的问题，无论发生何种违约行为，都不发生预付款的丧失和双倍返还。

因此，预付款与定金的性质是完全不同的。

3.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

这就是说，定金和违约金不能同时并用，只能选择其一适用，适用了定金责任就不能再适用违约金责任，适用了违约金责任就不能再适用定金责任，两者只能是单罚而不能是双罚，否则会给违约方施以过重的责任，是不公平的。

当然，是选择定金还是选择违约金，这一权利属于守约方。

4.定金责任与赔偿损失的区别：定金责任不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代赔偿损失。

因此，在既有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，两者同时执行，这与前面所讲的定金与违约金的关系是不同的。当然，如果同时适用定金和赔偿损失，其总值超过标的物价金总和的，人民法院应酌减定金的数额。

房屋买卖合同

由于房屋属于不动产，房屋买卖合同与一般买卖合同不同。

法律对房屋买卖有下列特别规定，包括：房屋买卖合同需要采用书面形式，买卖双方需将买卖房屋的位置、面积、价金等书面约定;在城镇买卖房屋的所有权须经房屋登记机构登记后，才发生转移，如未登记，即使交付，也不发生权利转移效果;出卖共有房屋房屋的，其他共有人享有同等条件下的优先购买权。

租赁合同(掌握)

1.租赁合同的概念和特征

(1)租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。提供租赁物的使用或收益权的一方为出租人，对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。

(2)租赁物须为法律允许流通的不动产和动产。

(3)租赁合同约定的是转移租赁物的使用或收益权，而不是所有权。

(4)租赁合同终止时，承租人须返还租赁物，这是租赁合同区别于买卖合同的根本特征。

(5)租赁合同的另一特征是双务、有偿合同。

(6)在租赁合同中，交付租金和转移租赁物的使用、收益权之间存在着对价关系，交付租金是获取租赁物使用、收益权的对价，而获取租金是出租人出租财产的目的。

(7)此外，租赁合同还是诺成合同。租赁合同的成立不以租赁物的交付为要件，当事人只要依法达成协议，合同即告成立。

2.租赁合同的种类

(1)根据租赁物的不同，租赁可分为不动产租赁和动产租赁。不动产租赁包括房屋租赁和土地使用权租赁等。

(2)根据法律对租赁是否有特殊的规定，租赁可分为一般租赁和特殊租赁。特殊租赁是相对于一般租赁而言的，是指法律有特别要求的租赁。例如，房地产管理法律对房地产的租赁、海商法对船舶的租赁以及航空法对航空器的租赁等都有特殊的规定。

(3)根据租赁合同是否确定期限，租赁可分为定期租赁和不定期租赁。当事人可以在租赁合同中约定租赁期间，没有约定租赁期间的则为不定期租赁。

对于不定期租赁，任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在解除合同之前，应预先通知对方。但是，无论是否约定租赁期间，租赁期间都受法定期间(20年)的限制。

3.租赁合同当事人的权利和义务

(1)出租人的义务主要有：①依照合同约定的时间和方式交付租赁物;

②在租赁期间保持租赁物符合约定的用途;

③对出租物的瑕疵担保，当租赁物有瑕疵或存在权利瑕疵致使承租人不能依约使用收益时，承租人有权解除合同，承租人因此所受损失，出租人应负赔偿责任，但承租人订约时明知有瑕疵的除外。

(2)承租人的义务主要有：

①按照约定的期限支付租金;

②按照合同约定的方法使用租赁物;

③妥善保管租赁物;

④不得擅自改善和增设他物;

⑤当租赁物有修理、防止危害的必要或者其他依诚实信用原则应通知的事由时，负有通知义务;

⑥租赁合同终止时，承租人应将租赁物返还出租人。