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法硕考研要点 非法经营罪两种情形的认定

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它是在分解1979年刑法规定的投机倒把罪的基础上形成的。学界一般将投机倒把罪与玩忽职守罪、流氓罪并称1979年刑法的三大“口袋罪”。
刑法规定了非法经营罪之后，在一定程度上缓解了“口袋罪”的弊端，然而，随着形势的发展，非法经营罪也渐渐扩张起来，这与条文本身存在的问题是分不开的，在非法经营罪的条文中，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定，第四项“堵漏条款”(也称兜底性条款)导致非法经营罪罪状内容具有极大包容性。笔者对此探讨如下：
空白罪状的认定与罪刑法定原则
所谓空白罪状，是指在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照有关法律、法规或制度的规定来确定。空白罪状具有包容性和开放性的特征，具有保持刑法典前瞻性、相对稳定性和严密刑事法网的功能，但是空白罪状在一定程序上与罪刑法定原则存在冲突。
空白罪状的高度开放性必定带来很大的扩罪的可能性，它将犯罪的具体特征留给其他的参照依据去确定，而且有很多还是将来的参照依据，不断涌现的参照依据具有不确定性，从而使现存的罪名变得十分不稳定，违背罪刑的确定性。
空白罪状条文与罪刑明确性原则相违背。这主要表现在：一是空白罪状对参照依据指示不明确，如非法经营罪等罪名规定的“违反国家规定”指示就不甚明确。由于参照依据不明确，司法机关在适用时必然是无所适从，出现不统一的现象。二是参照依据对具体犯罪构成要件规定不明确或者根本没有规定，而对符合行政违法的特征的描述不足以成为犯罪构成的客观要件。
所以从应然的角度出发，根据罪刑法定原则所要求的确定性和明确性，空白罪状应当越少越好，甚至不应该出现空白罪状，但是，从立法的实际水平和现实生活的需要来看，空白罪状又是不可或缺的，既然如此，就不能放任空白罪状的滥用，而应该通过司法手段对其进行严格限制，特别是对“违反国家规定”把关。
刑法第二百二十五条“非法经营罪”字面上把“违反国家规定”表述为犯罪构成的客观要件之一，并规定了扰乱市场秩序，情节严重的要件。这属于一种不完全的“空白罪状”。
按照刑法第九十六条的规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。那么，这种国家规定应该规定到何种程度才算是真正符合罪状并可以作为判定刑事违法的依据?司法实践中，有些司法机关对此作了明确规定。《上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发〈刑事法律适用问题解答〉的通知》第三条关于非法经营罪的认定与处罚问题的解释是这样的：“在认定本罪时，一般应以相关法律、行政法规所明确规定的刑事法则为依据。不能把非法经营罪当做新的"口袋罪"扩张适用。”