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法硕刑法辅导之浅析洗钱罪

　　四.洗钱罪的上游犯罪及其范围

　　(一)洗钱罪的上游犯罪

　　如前所述，犯罪分子通过贩毒、黑社会性质的组织犯罪、途径获取非法收益后，一般并不会明目张胆地投入使用。因为这样容易引起司法机关的注意而被绳之以法。所以他们总是想尽各种办法，极力掩盖从事贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪非法所得的钱财的性质和来源，从而达到逃避法律制裁的目的。正是基于这种原因，犯罪分子在实施贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪并获取非法收益后，接下的便是考虑如何掩盖这些犯罪所得的来源和性质的问题。实施犯罪并获取所得及其产生的收益，这两个过程是前后相连、密切衔接的。没有前者犯罪获得的不法收益，洗钱行为就是无掩饰、隐瞒的对象，也就不可能实施洗钱犯罪。二者是一前一后，是种“上游”与“下游”的关系。因此，有的学者把洗钱犯罪称为下游犯罪，而把获取洗钱犯罪所要“清洗”的赃款黑钱的贩毒、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪称为上游犯罪。
2.对于哪此犯罪应纳入洗钱犯罪的上游犯罪之列，各国的规定不尽相同。有的只将其限定为毒品犯罪，即贩毒罪，如泰国;有的将其规定为某些严重犯罪，如瑞士，印度尼西亚;有的国家则把所有犯罪，包括一些经济违法行为也纳入其中，如菲律宾、俄罗斯。我国刑法对洗钱罪的上游犯罪的规定仅限于三种犯罪：毒品犯罪，黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。这是意味着构成我国刑法所规定的洗钱罪，只有对上述三种犯罪的违法所得及其产生的收益的非法来源和性质进行了掩饰、隐瞒方可。问题在于，对毒品犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的范围进行界定则并非易事，正如有的学者所指出的，“黑社会组织盗窃、抢劫、敲诈勒索来的非法所得能否属于本罪的非法所得?如果属于本罪的非法所得，则洗钱罪所涉及的范围就比较宽了。”

　　笔者认为，判断盗窃、抢劫、敲诈勒索非法所得能否成为黑社会性质组织犯罪的违法所得，必须理解什么是黑社会性质的组织犯罪。所谓黑社会性质的组织是指有组织结构、有名称、帮主、帮规，在一定区域、行业场所所进行危害社会秩序的非法团体。以这种非法犯罪团体的形式出现实施犯罪行为，不管其采取的是盗窃、抢劫、敲诈勒索等何种方式均构成黑社会性质的组织犯罪。显然，黑社会性质的组织犯罪与盗窃、抢劫、敲诈勒索等行为方式并不排斥。所以，只要是通过黑社会性质的组织犯罪获取的收益，无论是以盗窃、抢劫、敲诈勒索哪种方式出现的，对其犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质进行了掩饰、隐瞒的，都构成洗钱罪，这是毫无疑问的。但是，如果以个人或一般犯罪集团的身份实施盗窃、抢劫、敲诈勒索等犯罪并取得不法收益，而不是以黑社会性质组织出现实施上述犯罪，即掩饰隐瞒了这种收益的来源和性质，也不能构成洗钱罪。

　　(二)洗钱罪的犯罪形态

　　洗钱犯罪到底是举动犯还是结果犯?要弄清楚这个问题，就必须正确分析洗钱罪成立既遂所应具备的条件。举动犯是指行为人一经实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为即告既遂的犯罪行为。行为犯⑷是指行为人着手实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为并达一定程度时即成立既遂的犯罪。举动犯与行为犯成立既遂必须以某种法定的危害结果必须发生，而结果犯⑸则是指成立犯罪既遂⑹必须以某种法定的危害的结果作为前提条件的犯罪，法定的危害结果的产生是成立结果犯的一个先决条件。在洗钱犯罪中，成立犯罪既遂，必须是行为人采取了法定的五种方法，实施了掩饰，隐瞒三种特定犯罪的违法所得及其收益的来源和性质被掩饰，隐瞒的结果，在所不问。也就是说，对于洗钱罪而言，发生犯罪所得及其收益的来源和性质被掩饰，隐瞒的危害结果并不是其成立既遂的先决条件，只要行为人实施犯罪实行行为达到一定程度就够了。当然，行为人刚一实施犯罪实行行为，还没有达到一定程度，也不能成立洗钱罪的既遂，只是以未遂论。例如，行为人以提供资金帐户的方法为他人洗钱，不料在银行存赃款的当时便被发现并抓获，在这种情况下，行为人已有着手实施洗钱罪的行为还没有结束。因而就只能成立犯罪未遂，不能以犯罪既遂论处。

　　通过上述分析，我们认为，洗钱罪既不是举动犯，也不是结果犯，而是行为犯。

　　(三)关于洗钱罪没收违法收入的范围

　　在惩治洗钱罪时，几乎所有的国家都规定了没收违法收入，我国刑法也不例外，新刑法第191条明确规定了这一处罚方法，即凡是洗钱罪所“清洗”的毒品犯罪，均予以没收。这就涉及到洗钱罪所没收的违法收入的范围问题。其实，界定犯罪的所得及其收益不难，关键在于，如果犯罪所得及其收益被犯罪分子融入正常的商业活动中为他人所得，而他人取得收益时主观上并不知道并且没有责任和理由知道是犯罪收益，此时，对他人在正常商业活动中取得的上述犯罪收益是不是予以没收呢?亦即洗钱罪中没收违法收入的范围是否包括善意第三人的合法收入。笔者认为，对于这个问题应分别不同情况加以区别对待：

　　1.如果善意第三人取得财物时是无偿的，应当予以没收。对于善意第三人取得财物时是否没收有两种不同意见：一种意见认为，不管善意第三人有偿取得还是无偿的取得财物，均没有返还的义务，所有人无权向善意第三人请求返还原物：另一种意见认为，所有人可以向无偿取得的善意第三人请求返还。笔者认为，对于善意第三人无偿取得洗钱犯罪中的犯罪收益是否没收，应以上述第二种意见为佳。理由在于：首先，该善意第三人无偿取得的犯罪收益，实际上是当收归他人合法所有的财产：其次，善意第三人在无任何代价的前提下取得犯罪收益，吕然是出于善意，但对之没收并不会造成本人受到无端的损失;再者，对善意第三人无偿取得的犯罪收益予以没收，可以避免犯罪人事发后为躲避收缴犯罪收益时遇到不必要的麻烦。所以，对于善意第三人无偿取得的犯罪收益应予以没收。

　　2.如果善意第三人取得犯罪收益时是有偿的，只要犯罪收益没有超出有偿部分，就不应当予以没收。善意第三人有偿取得犯罪收益之所以不应当没收，主要原因在于：第一，善意第三人有偿取得财产没有返还义务;第二，善意第三人取得犯罪收益，其本人是无辜的，甚至还是洗钱犯罪的间接受害者，如果没收其有偿取得的犯罪收益，势必会直接损害其合法权益，造成其财产无故受损，这是不公平的。第三，没收善意第三人有偿取得的犯罪收益，还会妨碍正常的经济活动，引起正常的经济秩序紊乱，不利于经济发展的顺利进行。有据于此，笔者认为，对善意第三人有偿取得的犯罪收益，只要其取得部分没有超出有偿部分，就不应当予以没收。